【生活法律】試用期法律問題解析

▍生活議題法律講解：試用期法律問題解析

特別來賓：台北地檢 蕭奕弘檢察官

許多公司在招募員工時，會跟員工約定一段期間的試用期，透過這段期間來觀察員工的表現，判斷員工是否符合公司的需求。今天的生活法律，我們來談談幾個試用期相關的法律問題。

約定試用期，可以嗎？

(一)法律的規定勞工跟雇主之間，成立的是僱傭契約，原則上尊重簽約雙方的意願。但因為勞工的地位和雇主比較起來，通常處於弱勢，勞動基準法規定了勞動條件最低標準的要求，比如什麼情況下，雇主才可以解雇勞工，這些都有最基本的規範。

那麼，約定試用期可不可以呢？勞動基準法制定的時候，曾經在施行細則規定到，勞工的試用期間不得超過40日，但這個規定後來被刪掉了。現行的勞動基本法規，並沒有明確的規範。

(二)法院的見解法院的實務認為，試用期約定是一個雙方保留契約終止權的約定，如果約定沒有違反誠信原則、沒有權利濫用情形，是可以的。

比如最高法院109年台上字第2205號判決就提到：「勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性。」

實務上之所以肯認試用期的約定，主要還是因為雇主在面試過程的時間其實很短，對員工各方面的狀況很難完善了解，讓雇主可以在一段合理的期間進行考核後，再成立長期的繼續性僱傭契約，彼此了解，才能走得更遠。

約定多長的試用期，是可以的？

這個並沒有一定的標準，要看工作性質的狀況而異，看多少時間來觀察員工是不是符合工作要求，比較適合。如前面提到勞動基準法施行細則曾經規定，勞工的試用期間不得超過40日，但這個規定後來被刪掉了。現況並沒有具體的限制，但這個期限還是要適當，以免被認為可能違反誠信原則，或構成權利濫用。

什麼情況下，雇主可以決定不聘用？

(一)終止勞動契約的規定依照勞動基準法的規定，當雇主要解僱勞工，也就是要終止勞動契約時，必須有法定事由，而且要符合解僱最後手段性原則的要求才可以。這些事由規定在勞動基準法第11、12或第13條但書條，像是第12條第1項第6款的「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」、第11條第5款的「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」等。

(二)適用期內，該怎麼終止？
試用期，等於上雇主跟勞工都保留了勞動契約的終止權。那麼雇主在試用期內，如果要終止勞動契約，是不是還是要依照勞動基準法第11、12條或第13條但書規定，而且要符合解僱最後手段性原則之要求的情形，才能終止契約？

這個是有爭議的。

依照行政院勞工委員會（86）台勞資二字第035588號函文指出：「查勞基法施行細則原有『試用期間』之規定，業於86年6月12日刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理試用期間；但試用期內或屆滿時，雇主仍應有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定情事始得終止勞動契約」。

但在法院實務也有見解認為，勞基法第11、12、13條但書是給成立勞動契約的情況使用的，如果保留終止權的試用契約，也採取一樣標準，那試用期跟正式勞工，又有什麼不同？因此，也有法院認為試用期間的終止契約，不以法定事由為限，給雇主比較寬鬆的終止權利。

(三)109年高院法律問題座談會的結論
因為這個問題在法院出現不同見解，109年11月的高院法律問題座談會民事類第11號就討論了這個法律問題。當天多數的見解採取折衷的見解，雇主還是要有勞基法第11、12條規定的事由，才可以終止，但不以符合解僱最後手段性原則為必要。

雇主還是要講得出員工符合什麼樣的法定解僱事由，但法院在審查時，會從寬認定，不會採取在正式員工的解僱一樣的標準。換言之，雇主也不能在試用期間任意的終止，最好要有客觀的衡量標準來評量員工是否適任，以符合誠信原則，才不會被認為濫用權利。

(四)舉例來說
曾經有個案子是一位客運司機在試用期間，因為可歸責於公司的因素發生車禍，後來公司終止勞動契約，最高法院95年度台上字第2727號民事判決就說了：「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約第七條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義。」也就是說，試用期間考核是否勝任，是看工作表現，雇主因為員工發生車禍，而且是可歸責公司的因素而不能工作，來終止勞動契約，可能會有權利濫用的情形。

試用期間，有沒有勞健保？

有的。試用期只是給雙方一個猶豫的機會，在一定期間內，讓雙方保留契約終止權，雙方還是成立勞動契約，仍然要符合勞工法規。除了最基本的薪資當然要支付外，雇主也要依法為勞工保勞保、健保，相關最基本的勞動條件基本要求，像是工資、請假、加班費，都要符合規範。試用期滿後，適用期間也要計入工作年資中。

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