【生活法律】通姦罪為什麼違憲？

特別來賓：台北地檢 蕭奕弘檢察官

▍生活議題法律講解：
通姦罪為什麼違憲？

上週五，大法官作出釋字791號解釋，宣告刑法第239條通姦罪、刑事訴訟法第239條但書通姦罪的被害配偶可以選擇對自己的配偶撤回告訴，這兩個條文違反憲法而立即失效，今天的生活法律，我們來談談大法官宣告違憲的理由是什麼？違憲之後，現在地檢署、法院的案件，以及正在執行的受刑人，應該怎麼處理。之後，婚外性行為是不是就不用負責了呢？

通姦罪是否違憲，之前有做過解釋嗎？

有的。大法官在18年前的釋字554號解釋認為通姦罪合憲，指出婚姻與家庭制度制度受到憲法制度性保障，性行為自由應該受到婚姻與家庭制度的制約。婚外性行為應該如何限制，以及是不是該透過罪刑處罰，每個國家的國情不同，應該由立法機關衡酌。

既然已經做過解釋，為什麼大法官這次還要受理？

大法官給了兩個理由。
第一，隨著社會自由化與多元化發展、當代民主國家婚姻法制主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主，包括性自主權的重要性，已經更加受到肯定跟重視，而婚姻乘載的社會功能趨於相對化。

第二，憲法保障的基本權種類跟範圍，也持續擴增跟深化，比如在上次通姦罪釋憲案之後才出現的釋字585、603號解釋所提到的隱私權。
因此，大法官認為有重新檢討的必要。

這次為什麼通姦罪違憲？

我們可以把解釋文歸結成五大理由。
第一，大法官認為通姦罪的目的是為了維護婚姻，透過刑罰雖然可以有嚇阻效果。但是婚姻忠誠義務不等在婚姻關係本身，透過刑罰來維護婚姻，手段的適合性較低。

第二，刑法有所謂的謙抑性原則，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為，也一概納入刑罰制裁範圍。婚姻的成立以感情作為基礎，違背忠誠義務，不致明顯損及公益。

第三，對婚姻自由的保障，比如個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）的權利，愈來愈受到重視。

第四，通姦、相姦都發生在個人私密空間，不具有公開性。發現、追訴、審判過程，一定會干擾個人私密生活領域以及個人資料自主控制，導致公權力進入人民很私密的領域，嚴重干預隱私。

第五，以刑罰手段制裁違反婚姻承諾的通姦配偶，有懲罰作用在。但因為國家權力介入婚姻關係，反而造成負面影響，通姦罪造成的損害顯然大於目的所欲維護的利益，有失均衡。

以後通姦是不是就完全沒責任？

大法官這次處理的是刑罰，刑事的處罰。通姦或婚外情，只要夫妻一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，並足動搖婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，還是會有民事的損害賠償責任。

只是不透過國家公權力來對違反婚姻忠實義務的配偶處罰，對被害的另一半，還是要付損害賠償的民事責任。

現在的偵審案件、已經在關的受刑人，該怎麼處理？

依照刑事訴訟法第252條第4款、第302條第4款規定，案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰情形者，檢察官應為不起訴之處分、法官應為免訴之判決。

至於正在執行的受刑人，依照刑法第2條第3項規定：處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

當法律事後變更而不處罰時，受刑人的刑責就當然免除，如果在獄中服刑的受刑人，就由執行機關立即釋放。

▍Yo yo生活法律停看聽(法務部)

有關司法院就刑法第239條通姦罪及刑事訴訟法第239條但書撤回告訴效力規定，作成釋字第791號解釋，宣示二者均違憲，法務部予以尊重，後續將廣泛蒐集各界意見，審慎研議相關法制作業，說明如下：

一、有關通姦罪規定是否違憲，法務部於今(109)年3月31日憲法法庭言詞辯論程序中主張，刑法第239條通姦罪之「刑罰本身存在與否」，應由具民意基礎之立法機關衡酌，此為立法形成自由，即刑罰存廢應非司法解釋權之涵蓋範圍，此觀諸德、日、法、奧等世界各國均係如此，以示對立法權之尊重。另有關刑事訴訟法第239條但書規定，以比較法制而言，並非法理上之必然，惟法務部尊重刑事訴訟法主管機關司法院之權責。

二、司法院於今(29)日宣示釋字第791號解釋，變更釋字第554號解釋之見解，認通姦罪之存在「違憲」，雖與法務部之意見不同，然法務部仍予尊重，並將依解釋意旨立即著手相關法制修正作業。至於司法院宣告刑訴法第239條但書違憲，法務部表示尊重。