【生活法律】被記警告，可提起行政訴訟？

花蓮高中認為陳同學在3次重要集會中無故未到，依照學生獎懲要點，對陳同學各記警告一次。陳同學向學校提出申訴，經過學校申訴委員會維持懲處處分後，陳同學提起訴願，但經訴願委員會不受理。
陳同學後來提起行政訴訟，花蓮地院行政訴訟庭在109年3月19日撤銷訴願決定，許多媒體提到這是大法官做成784號解釋後的第一個判決。

特別來賓：台北地檢 蕭奕弘檢察官

▎生活議題法律講解：中學生被記警告，可提起行政訴訟？

學生提起司法救濟的發展

過去，學生跟學校間是一種特別權力關係，學生對學校的處置並沒有提起司法救濟的權利。一直到釋字382號解釋，大法官認為「退學或類此處分」，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，對憲法上受教育之權利有重大影響，屬於行政處分而可以提起行政訴訟。但大法官並沒有處理到「足以改變身分以外」的情形，像是記過、申誡或警告等。

16年後的684號解釋變更了釋字382號解釋，指出：大學的處分，只要是讓學生的受教育權或其他基本權利受侵害，雖然不是382號講到的退學或類此處分，學生還是可以提起行政爭訟。剛好這號解釋的三組聲請人都是大專學生，結果解釋就只講到大學生。

剩下的問題是，大學以外的學生，比如中小學生，他們的權利受到損害，但沒到「退學或類此處分」程度時，可不可以提起行政訴訟來救濟？

去年10月25日，大法官作出784號解釋，再次變更382號解釋，指出：「各級學校學生認其權利因學校之教育或管理等公權力措施而遭受侵害時，即使非屬退學或類此之處分，亦得按相關措施之性質，依法提起相應之行政爭訟程序以為救濟，無特別限制之必要。」

法院撤銷訴願決定的理由

在花蓮高中這個記警告的案件中，訴願會是以比較舊的釋字684號解釋，認為原處分跟申訴決定書都不是行政處分，因此以訴願不合法。

但花蓮地院108年度簡字第54號行政判決指出：
784號解釋放寬學生對學校所為措施救濟，而部分變更第382號解釋，將原僅適用於大學生之保障擴及於各級學校學生。對於中學生所為之記警告、小過、大過等懲處，縱未改變學生身分或損害其受教育之機會，仍可能影響其德育成績而損及其受教育權，亦可能侵害原告之名譽權、人格權，依照784號解釋的意旨，仍然應該容許原告提起行政爭訟。

撤銷訴願決定之後

花蓮地院撤銷訴願決定，不代表學校記警告違法，而是之前訴願會認為學生不能救濟，這個見解在大法官解釋之後，產生變化。因此，訴願委員會，要重新做一次決定，從實體上來看，學生訴願有沒有理由。

這個判決確認的事情是：記警告可能影響其德育成績而損及其受教育權，亦可能侵害名譽權、人格權，依照剛出爐不久的784號解釋意旨，高中生可以提起行政救濟。

之後法院會怎麼判呢？

訴願會做什麼決定、之後還會不會有訴訟發生，我們不知道。但是釋字784號解釋理由書最後一段有強調三件事情，可以讓我們思考：

第一，學校的公權力措施是不是侵害學生的權利，要依照行政訴訟法或相關法律，個案具體判斷。

第二，特別要考慮措施的目的、性質跟干預程度，如果顯然是輕微干預，就不是權利的侵害。

第三，教師及學校對教育跟管理措施，有他的專業判斷餘地，法院應該給予較高的尊重。

聽眾朋友可以想想：記警告是不是顯然輕微干預；學校的這個管理措施，是不是基於專業判斷的結果，法院該介入審查到什麼程度。

▎yoyo生活法律停看聽：通姦罪違憲嗎？

大法官將在這個月底（2020年3月31日）舉行一場言詞辯論，這次言詞辯論的主題是「刑法通姦罪是否違憲」，今天的生活法律，我們來談通姦罪，以及這次大法官想處理什麼問題。

Q什麼是通姦、相姦？

刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」

假設，甲男跟乙女是夫妻，甲男跟第三者丙女發生性關係。因為甲男是有配偶之人，和配偶以外的丙女發生性行為，甲男涉犯通姦罪；丙女和有配偶之人發生性行為，犯了相姦罪。

所謂「通姦」、「相姦」，實務認為必須是雙方性器之接合才算。所以某些案例，像是男女共處一床，但因為沒有性器接合相關證據的情形，法院可能會因為證據不足而判決無罪。

刑事無罪、民事未必可以免責

民法第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」

依照最高法院的見解，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判決意旨參照）

換言之，侵害原告因配偶關係所生身分法益之行為，不以通姦為限，並沒有一定要所謂的性器接合，如果行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，且達於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即便是蓋棉被純聊天、牽手接吻，丙女與配偶甲男也可能會被認定共同侵害乙女的配偶權，而需要賠償精神慰撫金。

告訴乃論之罪與告訴、撤告不可分

通姦跟相姦罪都是告訴乃論之罪，也就是需要被害人提起告訴，檢察官才能偵查起訴、法院才能審理判決。此處的被害人就是甲男的配偶乙女，乙女可以對第三者丙女跟自己的配偶甲男提起刑事告訴。

依照刑事訴訟法第239條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」

依照這個規定，甲男跟丙女是共犯，乙女不管是對自己的丈夫甲男、第三者丙女提告，效果都會及於其他人；如果和解的時候，本來撤回告訴的效力也會及於其他共犯，但在通姦罪這邊，刑事訴訟法有特別規定，當乙女對配偶甲男撤告時，撤告的效力不及於丙女，這個規定可能是要讓婚姻還有迴旋空間。

​​所以在實務上，很常見的情況被害人原諒配偶，最後只剩下配偶跟第三者還在法庭上。

縱容或宥恕者，不得告訴

刑法第245條第2項規定：「第二百三十九條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴。」

所謂「縱容」或「宥恕」，不只是配偶內心有「縱容」或「宥恕」的真意，而且外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示。所謂的「縱容」或「宥恕」大概就是事前跟事後的概念，「事前縱容」、「事後宥恕」。

之前有過大法官解釋嗎？

有的。民國91年，大法官曾經針對刑法通姦罪做出釋字第554號解釋，這號解釋探討性行為自由跟婚姻家庭制度間的關係，認為配偶跟第三人間之性行為應為如何之限制跟處罰，各國國情不同，應由立法機關來決定。

不過，兩年前的司法國是會議，討論廢止刑法通姦罪，或是刪除前面提到可以單就配偶部分撤告的規定。

104年，和我們一樣有通姦刑事責任的韓國憲法法院，宣告該國的通姦罪違憲。

可能是因為時代的變遷，讓大法官決定再次受理，這次的案件來自十餘位法官，他們在審理刑事通姦案件的過程中，分別裁定停止審判手上的案子，聲請大法官再次作出解釋，這次的釋憲標的，除了之前解釋過的刑法第239條通姦、相姦罪外，還包括刑事訴訟法第239條但書，對配偶撤告，效力不及於第三者的規定。

至於結果怎樣，就讓我們等待大法官的言詞辯論跟最後結果。